Día Mundial de la Actividad Física y su reconocimiento jurídico como esencial

En el Día Mundial de la Actividad Física, desde el Consejo COLEF se quiere destacar el hito que supondrá el reconocimiento definitivo de la esencialidad de la actividad física y el deporte mediante la Ley que próximamente se aprobará en las Cortes. Además, el Proyecto de Ley del Deporte recupera la práctica físico-deportiva como derecho de todas las personas*.

Hace unas semanas, en el debate de totalidad del Proyecto de Ley del Deporte, en el Pleno del Congreso de los Diputados, fueron varios los Grupos Parlamentarios que destacaron la novedad e importancia que supone el reconocimiento del deporte y la actividad física como esencial.

Aunque ya éramos muchos los que habíamos percibido la disrupción que supone que nuestra Constitución considere la educación física y el deporte, y en concreto su promoción, como un derecho de segunda generación (*si bien en Andalucía la práctica deportiva es un derecho desde la aprobación de Ley 5/2016, de 19 de julio, del Deporte de Andalucía), y no se encuentre materializado entre los derechos fundamentales de nuestra Carta Magna, no ha sido hasta que la pandemia llegó a nuestras vidas que se hizo tangible para toda la ciudadanía.

La pandemia ha tenido muchas cosas malas y desagradables, pero también otras buenas, como es la detección de lagunas, y ha sacado a la luz la falta de coherencia y plenitud en muchos aspectos de nuestro ordenamiento. En el sector deportivo también ha sucedido.

De alguna manera, cuando en el Consejo COLEF comenzamos a tratar la necesidad de solicitar que los servicios de práctica físico-deportiva fuesen considerados como actividad esencial, no éramos conscientes de toda la profundidad de este asunto y, sobre todo, la importancia de su posterior reconocimiento mediante su materialización jurídica en una norma como es la Ley del Deporte.

En aquel momento no nos movía un sentimiento largoplacista, ni tampoco que nuestros profesionales no pudieran desempeñar su trabajo, sino las consecuencias para la ciudadanía de que no estuvieran recibiendo los servicios de educación física, actividad física y deporte y su perjuicio para la salud.

De hecho, aunque en el desconfinamiento se permitió la práctica físico-deportiva autónoma, y las personas pudieron tener a su disposición la prestación de servicios por vías digitales, las evidencias científicas nos están mostrando las graves consecuencias para la salud que ha tenido: por una parte, la disminución de los niveles de actividad física y, por otra, el aumento de lesiones derivadas de la práctica físico-deportiva autónoma y sin supervisión, que creció de forma masiva, sobre todo en personas que partían de una situación sedentaria, inactiva y con baja alfabetización motriz.

Contener la pandemia era y sigue siendo una cuestión de salud pública, urgente e inmediata. Pero mantener el estado de salud de la ciudadanía también es una cuestión de salud pública, porque de no hacerlo aparece la saturación del sistema sanitario, aumenta el gasto por el agravamiento de patologías crónicas y la aparición de miles de casos nuevos por el descuido en los factores de riesgo, como es la inactividad física. No podemos olvidar que la inactividad física es el cuarto factor de riesgo de mortalidad en el mundo.

En definitiva, cuando hablamos de servicios deportivos, en su más amplia extensión, estamos hablando de servicios que atienden a un interés general como es el de la salud. Así lo reconoce también nuestro Tribunal Constitucional desde 1998 cuando se pronunció sobre las educadoras y educadores físico deportivos en su Sentencia 194/1998, de 1 de octubre.

Sin embargo, el artículo 18 de aquel Real Decreto del 14 de marzo de 2020 que marcó a nuestro país traía a colación los servicios esenciales como los únicos que podían ser prestados. Dos semanas después, el 29 de marzo, se concretaron en el anexo del Real Decreto-ley 10/2020. Desafortunadamente, el primer listado de actividades consideradas esenciales en la pandemia no contemplaba al deporte en ninguna de sus formas.

En aquel anexo ni siquiera se tuvo la consideración de mencionar aquellos servicios de ejercicio físico que se prestan como coadyuvantes a los tratamientos sanitarios, inclusive en hospitales. En niños y niñas con cáncer o en personas mayores frágiles el abandono de las sesiones de ejercicio físico, aun siendo una situación temporal, supuso un deterioro de su salud y de su sistema inmune que, en aquellas circunstancias, no se podían permitir.

Pasaban los meses, y el cierre de servicios deportivos, así como la imposibilidad de que retornasen actividades tan necesarias como el deporte escolar, hizo palpable el problema social y jurídico que teníamos. De alguna manera debía reconocerse la esencialidad de estos servicios. Y así comenzó el Consejo COLEF, el 9 de noviembre de 2020, con un Manifiesto que se hizo viral, y cuya primera solicitud era que la prestación de servicios de educación física, actividad física y deporte, a cargo de profesionales y técnicos cualificados, se reconociese como actividad esencial, teniendo en cuenta que el acceso a éstos constituye un derecho fundamental reconocido ampliamente.

Sí, nos atrevimos a decir que se trata de un derecho fundamental porque, aunque, como hemos dicho al principio, en nuestra Constitución se incluyó entre los de segunda generación, es decir, como principio rector de la política social y económica, a nivel internacional ya se ha positivizado como tal en documentos tan importantes e influyentes como la Carta internacional de la educación física, la actividad física y el deporte de la Unesco, publicada en 2015.

PERO... ¿QUÉ ES UN SERVICIO ESENCIAL?

Se entiende como aquel de reconocida e inaplazable necesidad. Esto se matizó en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, que ofreció una definición clara y concisa de lo que es un servicio esencial: el servicio necesario para el mantenimiento de las funciones sociales básicas, la salud, la seguridad, el bienestar social y económico de los ciudadanos, o el eficaz funcionamiento de las Instituciones del Estado y las Administraciones Públicas. Esta misma definición se reprodujo posteriormente en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Un servicio esencial no es algo baladí. Nuestra Constitución los menciona en tres ocasiones: en el artículo 28, en contraste con el derecho fundamental a la huelga; en el artículo 37, confrontándolos con el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo; y, finalmente, en el artículo 128 sobre la iniciativa pública en la actividad económica.

La jurisprudencia y la doctrina académica se han pronunciado abundantemente al respecto de lo que se debe reconocer o no como servicio esencial en relación con el ejercicio del derecho a la huelga o a adoptar medidas de conflicto colectivo. Pero la relación del sector deportivo con estos derechos no ha sido muy prolífica, por lo que todavía no nos habíamos dado cuenta de lo que podría significar ser o no ser un servicio esencial. Tampoco la primera declaración de estado de alarma en nuestro país, hace ya más de una década, afectó al normal funcionamiento de nuestro sector.

Sin embargo, no se puede negar la afectación a los derechos fundamentales en los estados de alarma, excepción y sitio. Lo hemos podido comprobar en los últimos dos años. Pero tampoco se puede negar la necesidad de ponderar estos derechos entre ellos y, a su vez, confrontarlos con los servicios esenciales. La declaración de una actividad como esencial, así como su ponderación con derechos fundamentales, acerca a este tipo de actividades a reconocerse también, de alguna forma, como derechos fundamentales, a pesar de que a priori no lo sean.

PERO... ¿QUIÉN DICE QUE LA PRÁCTICA DEPORTIVA NO ES UN DERECHO CUANDO AFECTA A LA INTEGRIDAD FÍSICA, QUE SÍ ESTÁ EXPRESAMENTE RECONOCIDA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL EN NUESTRA CONSTITUCIÓN?

Podemos poner el símil de la protección de datos, que no se reconoce de forma explícita como derecho constitucional, pero se ha construido a partir de la interpretación del artículo 18 de nuestra Carta Magna.

Así, es preciso alabar la labor del Gobierno, incluyendo el reconocimiento de la esencialidad de la actividad física y el deporte en el Anteproyecto de Ley del Deporte. Pero también debe hacerse mención a la aprobación de una Proposición no de Ley, el 18 de febrero de 2021, que, sin lugar a dudas, nos ha traído hasta donde estamos ahora.

En aquel momento suscitó la duda de si aquello serviría de algo. Mucho se habla de la ausencia de fuerza vinculante de las Proposiciones no de Ley, de que son papel mojado. En más ocasiones de las que nos gustaría, instar al Gobierno a algo no quiere decir que vaya a producirse. Lo que ha sucedido con la esencialidad de la actividad física y el deporte debe servir para que recordemos la utilidad política de esta herramienta, y más aún cuando la Proposición no de Ley se refrenda por la opinión pública, como pasó en este caso, que la noticia se viralizó de forma muy positiva. Es un ejercicio democrático ejemplar que las decisiones del Ejecutivo también se basen en las sugerencias aceptadas por mayoría en el Legislativo.

Por último, hay que matizar el acierto en esta Ley de conjugar la esencialidad con el reconocimiento del derecho a la práctica de la actividad física y deportiva. Esto último ya aparecía en el Anteproyecto de 2019. El derecho a la práctica, que no aparece en la Constitución ni en la Ley del Deporte de 1990, se recupera. Anteriormente sí se había positivizado en la Ley General de la Cultura Física y del Deporte de 1980, e incluso en la Ley de Educación Física de 1961. Este Proyecto de Ley del Deporte parece que por fin va a colmar un vacío que ya perdura más de tres décadas.

¿Y POR QUÉ ES UN ACIERTO CONJUGARLO CON LA ESENCIALIDAD?

Porque no deja lugar a dudas sobre que, si se reconoce tal esencialidad, es porque no estamos ante un derecho sin más, sino ante uno que debiera calificarse como fundamental. Incluso en situaciones de emergencia habría que encontrar soluciones para que los poderes públicos lo garanticen, no solo a la ciudadanía, sino a todas las personas.

Ahora bien, no todo está conseguido y debemos ser realistas. No podemos olvidar lo que ha manifestado el Tribunal Constitucional sobre los servicios esenciales. A priori no existe ningún tipo de actividad productiva que, por sí, pueda ser considerada como esencial, sino que sólo lo serán aquellas que satisfacen derechos o bienes constitucionalmente protegidos, y en la medida y con la intensidad con que los satisfagan. Es decir, que en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, la autoridad gubernativa ha de ponderar diversas circunstancias, entre las que se encuentra, por ejemplo, la duración de la situación de emergencia. También se debe tener en cuenta la afectación a los derechos constitucionalmente protegidos, por ejemplo la integridad física.

ENTONCES, ¿SERÁ ÚTIL ESTA POSITIVACIÓN DE LA ESENCIALIDAD?

Sin lugar a dudas. Esto ofrecerá mayor seguridad jurídica cuando deba reclamarse el mantenimiento de la prestación de servicios de práctica físico-deportiva en circunstancias en las que, por ejemplo, la duración de la situación de emergencia pueda afectar a la salud de las personas que no reciban tales servicios, como ha pasado esta pandemia.

En definitiva, nos encontramos ante un gran avance para el deporte en España, y en el futuro seguro que nos permite articular mejoras que redunden en la salud de la ciudadanía.